(Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8252)
La vicenda che ha dato luogo alla sentenza in commento origina dalla impugnativa di un ordine di rimozione dei rifiuti ex art. 192 del d.lgs. 152/2006, emesso dal dirigente del Servizio urbanistica di un Comune e non dal Sindaco.
Con la sentenza di primo grado il TAR locale, pur riconoscendo astrattamente fondato il vizio di incompetenza, ugualmente respingeva il ricorso, sostenendo che il Sindaco non avrebbe potuto fare diversamente da quanto concretamente fatto dal dirigente. Il vizio di incompetenza veniva quindi inteso come meramente formale.
Con una dotta sentenza, ricca di argomenti lucidamente esposti, la Sezione IV del Consiglio di Stato mostra invece di preferire l’orientamento che considera l’incompetenza un vizio sostanziale dell’atto amministrativo.
La conseguenza che ne viene tratta è l’inapplicabilità della “sanatoria processuale” ex art. 21-octies della legge n. 241/90.
Utilizzando lo spunto offerto dalla Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, la sentenza dimostra come l’accoglimento del vizio di incompetenza comporti anche oggi, pur a seguito dell’entrata in vigore del cpa e della abrogazione della legge n. 1034 del 1971, che il giudice debba rimettere la questione all’autorità competente, senza entrare nel merito del provvedimento.
Se così non facesse, e se il giudice si spingesse a verificare che l’Amministrazione competente non avrebbe potuto adottare un atto diverso da quello effettivamente adottato, risulterebbe violato il divieto posto dall’art. 34, co. 2 cpa (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.”), consentendo al giudice di sostituirsi alla PA.
Questo il passaggio centrale della motivazione:
12. Ciò premesso, la Sezione ritiene preferibile l’orientamento che qualifica l’incompetenza quale vizio di carattere sostanziale.
13. La tesi della natura formale del vizio di incompetenza mal si concilia, invero, con il principio, affermato dall’Adunanza Plenaria n. 5/2005, della valenza prioritaria e assorbente del vizio di incompetenza.
E ciò in quanto, come anticipato, il riscontrato vizio di incompetenza “preclude al giudice, per il suo carattere assorbente, l’esame delle altre censure dedotte, che costituirebbe un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell’autorità riconosciuta competente e un vincolo anomalo all’attività dell’autorità stessa”, che non è neppure parte necessaria del giudizio”.
Ed in effetti, appare difficile negare che, se si ammettesse la possibilità per il giudice di negare, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l’annullamento del provvedimento adottato da un’autorità incompetente, in base alla considerazione per cui l’autorità competente non avrebbe potuto agire diversamente da come ha agito l’organo ritenuto incompetente, si consentirebbe allo stesso di sostituirsi all’autorità competente, esprimendo una valutazione che solo ad essa spetta.
Tale conclusione viene infine arricchita da numerosi riferimenti alla legislazione sovranazionale e di diritto comparato.