(Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 2024, n. 2228)
L’espressione “giurisprudenza creativa” ha sempre avuto una connotazione vagamente dispregiativa, perché il giudice dovrebbe applicare la legge, non crearla.
Il caso in esame è peculiare.
Secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, la decadenza del titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nel termine triennale non determina l’abusività delle opere incompiute, ma comporta soltanto l’onere per il titolare di chiedere un nuovo permesso di costruire per le opere residue non eseguite (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2022, n. 5258; Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2019, n. 5588; Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8605).
Una recente sentenza della sez. II del Consiglio di Stato, però, ha sottoposto all’Adunanza Plenaria il seguente quesito:
“quale sia la disciplina giuridica applicabile alle opere parzialmente eseguite in virtù di un titolo edilizio decaduto e che non siano state oggetto di intervento di completamento in virtù di un nuovo titolo edilizio”.
Le, invero sintetiche, ragioni poste a fondamento della richiesta risiedono in un unico rilievo, così formulato nella sentenza parziale, dopo aver riconosciuto che non esiste una norma che esplicitamente disciplini l’ipotesi in esame: “potrebbe, tuttavia, ritenersi che l’opera parziale costituisca un manufatto difforme dall’intervento edilizio autorizzato, e per questa via possa ritenersene precluso il mantenimento”.
Al di là di quello che l’Adunanza Plenaria risponderà, è certamente degno di attenzione il fatto che un giudice, pur riconoscendo l’inesistenza di una norma, e senza che vi fosse un contrasto di giurisprudenza, rimetta la questione all’Adunanza Plenaria, come se a questa fosse consentito di creare la disciplina giuridica mancante.